A las 21.59 del 13 de marzo de 2024, la fiscal jefa provincial de Madrid, Pilar Rodríguez, envió al fiscal general del Estado un correo electrónico que el abogado del empresario Alberto González Amador, pareja de Isabel Díaz Ayuso, había mandado el 2 de febrero a la Fiscalía de Delitos Económicos. Una hora y media más tarde, la Cadena SER informó por primera vez de la existencia de ese email, en el que el abogado de González Amador admitía que su cliente había cometido dos delitos fiscales y proponía un pacto que le librara de la cárcel. A las 23.51, cinco minutos después de que Álvaro García Ortiz recibiera la cadena completa de mensajes intercambiados entre el abogado y la Fiscalía, la SER publicó en su web una información que recogía entrecomillados literales de ese correo. Periodistas de distintos medios —incluidos cuatro de este periódico— habían tenido noticia de que la pareja de Ayuso buscaba un acuerdo con el ministerio público a lo largo de esa tarde, como han declarado en el Tribunal Supremo.
El procesamiento de García Ortiz revela discrepancias en el Supremo y lleva a expertos a cuestionar al tribunal
A las 21.59 del 13 de marzo de 2024, la fiscal jefa provincial de Madrid, Pilar Rodríguez, envió al fiscal general del Estado un correo electrónico que el abogado del empresario Alberto González Amador, pareja de Isabel Díaz Ayuso, había mandado el 2 de febrero a la Fiscalía de Delitos Económicos. Una hora y media más tarde, la Cadena SER informó por primera vez de la existencia de ese email, en el que el abogado de González Amador admitía que su cliente había cometido dos delitos fiscales y proponía un pacto que le librara de la cárcel. A las 23.51, cinco minutos después de que Álvaro García Ortiz recibiera la cadena completa de mensajes intercambiados entre el abogado y la Fiscalía, la SER publicó en su web una información que recogía entrecomillados literales de ese correo. Periodistas de distintos medios —incluidos cuatro de este periódico— habían tenido noticia de que la pareja de Ayuso buscaba un acuerdo con el ministerio público a lo largo de esa tarde, como han declarado en el Tribunal Supremo.
Este relato de hechos y su secuencia temporal han servido para que el alto tribunal de luz verde a juzgar al jefe de la Fiscalía por un presunto delito de revelación de secretos. Será un juicio sin precedentes en democracia: el fiscal general, en el banquillo. La vista oral se celebrará, previsiblemente, en otoño. Y lo hará con una fractura visible y poco frecuente en la Sala de lo Penal. Andrés Palomo, uno de los tres magistrados que han analizado el recurso de García Ortiz contra la decisión del juez Ángel Hurtado de cerrar la instrucción tras concluir que hay indicios para atribuirle la filtración, ha emitido un voto particular demoledor con la tesis del instructor y los dos compañeros que le avalaron: “No existe un fundamento indiciario suficiente que posibilite racionalmente una condena”.
El voto discrepante de Palomo, que era el ponente inicial de la resolución que debía dar respuesta al recurso pero que fue desplazado al quedar en minoría, no solo ha dado oxígeno a la defensa de García Ortiz. “El hecho de que haya un voto particular nos permite a los juristas manifestar nuestra opinión sin miedo a parecer terroristas”, admite Mercedes García Arán, catedrática jubilada de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Barcelona. Ella, como otros penalistas y un experto en derecho privado europeo consultados para esta información, plantea serias dudas sobre la solidez jurídica del proceso que se ha seguido desde que el fiscal general fue encausado en octubre pasado hasta que esta semana se ha confirmado su procesamiento. Para los más críticos, el caso ha cruzado límites que colocan al Supremo en una situación muy comprometida.
Las dudas de algunos expertos se extienden tanto sobre la existencia del delito de revelación de secretos como sobre su autoría. El delito del que se acusa a García Ortiz, coinciden estos juristas, implica que alguien divulgue una información privada que haya conocido por su cargo y que fuera desconocida hasta entonces. Y esto, señalan, no ocurre en este caso. “Filtrar una comunicación del abogado con un fiscal es revelar una información que no debe revelarse, pero aquí lo que tenemos claro es que el dueño del secreto, González Amador, autorizó a Miguel Ángel Rodríguez [jefe de gabinete de Díaz Ayuso], a usar parte de esos correos como él quisiera. Eso significa un acto propio que revela que él no considera esa información secreta”, recalca el magistrado Miguel Pasquau. En la misma línea, se expresa García Arán: “Para revelar un secreto lo que tiene que haber es algo secreto. Aquí, ¿dónde está el secreto? Lo primero que tiene que haber es algo que no supiera nadie y que se haya revelado”.
Para Jacobo Dopico, catedrático de Derecho Penal de la Carlos III, el hecho de que los periodistas aseguren que ya conocían el contenido del mail que centra la investigación tiene incluso mayor trascendencia en el plano fáctico que en el jurídico. “El argumento de que ya estaba en manos de otras personas no afecta tanto a si era secreto o no, sino más bien a la valoración de los hechos: ¿realmente salió esa información del fiscal general cuando ya sabemos que estaba circulando antes entre muchos periodistas?”, apunta.
El magistrado Pasquau advierte de la importancia de un hecho que, en su opinión, no ha sido bien valorado por el Supremo y que él considera “determinante”: no es que la Fiscalía tuviera la iniciativa de revelar esa conversación, sino que es el interesado el que decide revelarla “para generar un equívoco”, señala el magistrado en referencia a que el jefe de gabinete de la presidenta madrileña difundió entre periodistas un mail del fiscal al abogado para ofrecer una versión “tergiversada” de los hechos, según la cual era el ministerio público el que había buscado un pacto con la defensa. “González Amador, por sus actos propios, ha delimitado el ámbito de lo privado y ha dejado de considerarlo privado. No puedes jugar con el ventajismo de revelar solo una parte para generar un equívoco que deja mal a la Fiscalía”, explica el juez.
“Que algo sea reservado significa que el control lo tenga el titular de la información reservada. Si ha salido y es él mismo quien lo ha difundido ya no puede ser secreto”, incide Manuel Cancio, catedrático de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Madrid, para quien este caso “ha cruzado varias líneas rojas”. “Una cosa es lo que ocurrió en el procés, que a muchos nos pareció desproporcionado y que hacía una interpretación muy laxa de lo que es un alzamiento. Podías discrepar, pero la condena cabía dentro de la ley. Pero esto es otra cosa: no está ni mínimamente acreditado”, afirma Cancio.
El magistrado Sergio Oliva, portavoz de la Asociación Judicial Francisco de Vitoria, la segunda más representativa y de tendencia moderada, no comparte la censura de muchos de los expertos con la actuación del instructor y del resto de magistrados que han intervenido en la causa. “El procedimiento ha seguido el cauce legal, todas las decisiones del instructor han sido respaldadas por la Sala y han entendido que los indicios (que no pruebas) son suficientes para pasar a la siguiente fase procesal”, afirma Oliva, quien advierte que, en todo caso, la presunción de inocencia “permanece incólume” y será en a vista oral donde esos indicios deban transformarse en pruebas.
José María Fuster-Fabra, experimentado abogado y profesor de Derecho, insiste en esa línea: “Hay indicios para llegar a juicio. Toda la trazabilidad de lo que pasa aquella noche: con un fiscal al que sacan del partido de fútbol, cómo se pide la documentación, cómo se transcribe la nota… Todo eso da la sensación de que realmente se filtró”. “O sea, indicios suficientes para juicio, hay. ¿Para condenar?Eso ya no lo sé”, explica.
Para otros juristas, en cambio, la decisión de sentar en el banquillo a García Ortiz es un error del que al alto tribunal le puede costar recuperarse. “Se ha metido al Supremo en una de las mayores crisis de su historia”, asegura Javier Álvarez, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Carlos III. “Entre mis compañeros, y son muchos, no conozco a nadie que no esté fuertemente impresionado, o incluso escandalizado, ante la instrucción de Ángel Hurtado”, afirma Álvarez. En el mismo sentido, Juan José Álvarez Rubio, catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad del País Vasco, admite que le preocupa el caso desde el punto de vista de “la calidad jurídica”. “Lo que está ocurriendo es grave porque no se están respetando unas garantías procesales en un sistema que las tiene”, afirma, y esto, apunta, le lleva a considerar “coherente y lógica” la decisión de García Ortiz de no dimitir.
“El problema está en que las resoluciones judiciales se aceptan cuando favorecen lo que tú crees y, cuando no, se critican”, tercia Fuster-Fabra: “Yo no me atrevo a decir que haya habido algo sorprendente o no en esta instrucción, porque cada instrucción es un mundo y cada juez instructor es diferente”. El letrado defiende que García Ortiz debe dimitir: “Primero, por la propia institución. Es estéticamente feo y no creo ni que al legislador se le pasara por la cabeza que pudiera pasar que un fiscal general se sentase en el banquillo”.
“La propia institución de la Fiscalía saldría perjudicada de su dimisión. Si dimite, está arrastrando al descrédito a la Fiscalía General del Estado”, responde Álvarez Rubio, una opinión que comparten otros de los juristas consultados como Javier Álvarez. “Si dimitiera le haría un flaquísimo favor al Estado y a la democracia”, asegura.
En el lado opuesto, el magistrado Oliva también considera que la permanencia en el cargo “puede afectar negativamente a la percepción de imparcialidad” de la Fiscalía y “comprometer su función esencial de defensa del interés público”. “Resulta particularmente paradójico que el fiscal general sea el superior jerárquico del fiscal que, necesariamente, habrá de intervenir en el procedimiento. Esta circunstancia plantea un evidente conflicto que no podemos obviar”, señala el juez. Además, Fuster-Fabra incide en otro aspecto: “Si yo fuera su abogado, me sentiría mucho más libre en mi labor de defensa si no tuviera un cargo. Sin el peso del cargo, tienes mucho más margen, por ejemplo, para decir determinadas cosas”.
Para argumentar la postura contraria, el catedrático Álvarez Rubio afirma que el proceso al que está sometido García Ortiz se sale de los cauces habituales: “Lo que le están diciendo es que demuestre su inocencia, aquello que la instrucción no ha podido demostrar”, explica. Y añade: “Para dar el salto a la apertura de juicio oral tú tienes que argüir que hay unos hechos que pueden ser susceptibles de delito y que el acusado es el autor. Y aquí no hay ninguna de las dos cosas”, asegura el catedrático, para quien esta situación lleva a concluir que el Supremo está aplicando “derecho penal de autor”, un concepto al que aludía el magistrado Palomo en su voto particular y que implica que el foco no se pone en los hechos, sino en la persona encausada, en este caso, el fiscal general, a quien se considera sospechoso por el mero hecho de ser el jefe del ministerio público.
El voto particular de Palomo, coinciden varios expertos, es una muestra de lo anómalo de la situación. Tanto por la mera decisión de emitirlo, poco frecuente en resoluciones relevantes sobre aforados, como por su contundencia, viniendo, además, de un magistrado respetado y sobre cuya independencia nadie siembra dudas dentro y fuera del tribunal. “Que haya un voto particular es muy significativo”, advierte Cancio, “pero esto no es un voto particular cualquiera, es un voto particular muy combativo y de una persona seria”. “El voto de Palomo refleja su absoluta incomprensión”, recalca el catedrático Álvarez, quien admite compartir esa sensación con el magistrado del Supremo: “Lo que está haciendo el tribunal en este caso me tiene enormemente despistado. Por más que miro la ley del derecho y del revés, la verdad es que no logro explicarme esto”, afirma.
Fuentes del Supremo defienden que el proceso se está desarrollando con todas las garantías y que la discrepancia entre los magistrados de la Sala de Apelación es ejemplo de ello. El tribunal que juzgará a García Ortiz estará integrado por siete magistrados. Cinco de ellos son los que formaron parte de la Sala de Admisión que abrió la causa contra el fiscal general: Manuel Marchena, Juan Ramón Berdugo, Antonio del Moral, Susana Polo y Carmen Lamela. La ponente de aquella resolución, que se tomó por consenso tras un fuerte debate, fue la magistrada Polo, la única de los cinco que suscribieron el auto a la que se considera adscrita al sector progresista.
La sala estaba en ese momento presidida por Marchena, quien dio un paso al lado en diciembre pasado tras una década en la que se multiplicó el protagonismo de la Sala Penal en la agenda política. Pero aunque ya no esté al frente, sigue manteniendo una fuerte ascendencia sobre el resto, especialmente sobre la mayoría de los que se incorporaron a la sala bajo su presidencia. Berdugo, miembro de la Asociación Profesional de la Magistratura (APM), y Del Moral, vinculado al Opus Dei, son dos magistrados veteranos del sector más conservador de la sala, mientras que Lamela llegó al Supremo en 2018 aupada por los vocales del CGPJ propuestos por el PP tras encarcelar a los líderes del procés y procesar a quien fuera mayor de los Mossos, Josep Lluís Trapero (quien resultó finalmente absuelto).
A estos cinco se sumará el nuevo presidente de la Sala Penal, Andrés Martínez Arrieta, número 1 del escalafón de la carrera judicial y a quien unos definen como un conservador moderado y otros como un moderado progresista. El séptimo componente se fijará cuando se dicte la apertura de juicio oral. La intención es celebrar la vista antes de final de año, y las fuentes consultadas consideran que no será un juicio largo, en torno a una semana, en función de si el presidente decide celebrar sesiones solo por la mañana o también por la tarde, como ocurrió en el juicio del procés.
Pese a que la mayoría de los expertos consultados coinciden en que no hay indicios suficientes contra García Ortiz, la mayoría no se atreve a pronosticar si el juicio acabará en condena o absolución, y esto, recalcan, es un mal síntoma. “Es todo tan disparatado que no sabemos ni qué puede pasar en el juicio, y eso, para el derecho penal, es gravísimo”, advierte García Arán. “En el juicio pueden pasar muchas cosas. Es posible que haya un juicio y lo absuelvan. Yo no lo descartaría ni muchísimo menos”, ahonda el abogado Fuster-Fabra.
“La seguridad jurídica significa saber qué consecuencias puede tener una conducta. Pero en este caso, ni los expertos podemos preverlas”, afirma la catedrática. Su compañero Álvarez comparte la incertidumbre sobre lo que puede ocurrir tras la vista oral. “Me he ido equivocando en todo desde que se inició este procedimiento, así que no me atrevo a hacer ningún pronóstico”.
Otros, como Cancio, consideran “imposible” una condena. “Palomo se lo ha puesto muy difícil porque ha dicho cosas que otros no nos hemos atrevido”, afirma. Tampoco ve viable una condena el catedrático Álvarez Rubio: “La prospección que puedo hacer es que de la vista no se va a desprender mayor elemento probatorio del que ahora hay, que es cero”, advierte. En lo único que están de acuerdo muchos de los expertos consultados, y también fuentes del tribunal, es que si el juicio desemboca en una condena, difícilmente será por unanimidad. El voto particular de Palomo, que al haber integrado la Sala de Apelación no puede formar parte del tribunal que juzgue al fiscal general, no es una postura aislada en la Sala Penal, señalan estas fuentes, que admiten que el proceso a García Ortiz está generando discrepancias poco frecuentes.
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